Mit dem Werkvertrag verpflichtet sich nach § 631 BGB ein „Unternehmer“, für einen „Besteller“ ein bestimmtes Werk herzustellen, wofür sich der Besteller zur Zahlung einer Vergütung verpflichtet. Dabei kann es sich sowohl um die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch um einen anderen durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführenden Erfolg handeln. In jedem Fall geht es also um die Erstellung eines bestimmten Arbeitsergebnisses, wofür der Werkunternehmer auch => Arbeitnehmer einsetzen kann. Dem Werkunternehmer obliegt dann aber die Organisation der Zielerreichung nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und in entsprechender Verantwortung. Er handelt in unternehmerischer Eigenverantwortlichkeit und Dispositionsbefugnis. Allein der entsendende Werkunternehmer ist gegenüber seinen Arbeitnehmern weisungsbefugt. Dienst- und => Arbeitsvertrag unterscheiden sich von Werkverträgen dadurch, dass in ihnen kein Erfolg sondern nur die jeweilige Tätigkeit geschuldet wird.

Die Abgrenzung von Arbeitsvertrag und Werkvertrag beruht auf den Voraussetzungen des Begriffs des Arbeitnehmers. Arbeitnehmer ist nach der Rechtsprechung, wer auf der Basis eines privatrechtlichen Arbeitsvertrags verpflichtet ist, in persönlicher Abhängigkeit fremdbestimmte Arbeit im Dienst eines anderen zu leisten. Zum zentralen Punkt der Abgrenzung wird damit das Weisungsrecht. Nach § 645 BGB kann auch der Besteller eines Werkes im Rahmen eines Werkvertrags Anweisungen erteilen. Weisungen, die sich ausschließlich auf die zu erbringende Werkleistung, also den Erfolg, beschränken, sind also werkvertragliche Weisungen. Persönlich bindende Weisungen bezüglich der unmittelbaren und bindenden Organisation des Einsatzes und der Arbeit sprechen dagegen für das Vorliegen eines => Arbeitsverhältnisses.

Problematisch ist die Abgrenzung, wenn Arbeitnehmer eines Werkunternehmers im Betrieb des Bestellers tätig sind. Hier ist vor allem schwierig zu unterscheiden, ob diese Arbeitnehmer für ihren Arbeitgeber als Erfüllungsgehilfen bei der Erfüllung eines Werkvertrags tätig werden oder ob Arbeitnehmerüberlassung vorliegt. Eindeutig ist die Abgrenzung dann, wenn der Arbeitgeber, der seine Arbeitnehmer im Betrieb eines Dritten einsetzt, diese lediglich dem Dritten als geeignete Arbeitskräfte überlässt, deren Einsatz dieser Dritte nach den Erfordernissen seines Betriebs und nach seinen Weisungen einsetzt.

• Plant und organisiert der Besteller selbst die Arbeit,
• weist er den Arbeitnehmern des Werkunternehmers Betriebsräumlichkeiten zu und
• übt er, ohne dass der Werkunternehmer Kontrolle über die Ausübung der Tätigkeit seiner Arbeitnehmer hat, das Weisungsrecht aus,
• bestimmt er die Arbeitszeit und Urlaubszeiten und verlangt die Abgabe von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen,
• stattet er die Arbeitnehmer des Werkunternehmers mit Arbeitsgeräten und Dienstkleidung aus und
• übernehmen die Arbeitnehmer des Werkunternehmers Tätigkeiten, die bisher Arbeitnehmer des Bestellers ausgeführt haben,

spricht dies für Arbeitnehmerüberlassung.

Ob es sich um einen Werkvertrag oder Arbeitnehmerüberlassung handelt, entscheidet sich dann nach der tatsächlichen Situation. Die Bezeichnung der geschlossenen Vereinbarung ist ohne Belang.